玉衡論點(diǎn)：歷次《刑法修正案》及《刑法》中涉及證券犯罪內(nèi)容的述評
來源：云南天樞玉衡
發(fā)布時(shí)間：2021-01-07
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證券期貨市場涉及面廣，牽動(dòng)的利益巨大，因此一直是各類犯罪的高發(fā)區(qū)。因此各國刑法對涉及證券期貨犯罪的個(gè)人和單位，均有很多法條明確其罪罰。中國人大也多次通過頒布《刑法》和《刑法修正案》的方式，不斷出臺(tái)打擊證券期貨犯罪。天樞玉衡總結(jié)如下：
2020年12月26日，中國全國人大常委會(huì)通過了《刑法修正案（十一）》，加重了對欺詐發(fā)行、嚴(yán)重財(cái)務(wù)造假和中介人員提供虛假證明的罪罰；但自2021年3月1日才施行。
此前，2009年9月28日通過并施行的《刑法修正案（八）》中對內(nèi)幕信息知情人進(jìn)行內(nèi)幕交易犯罪的適用范圍擴(kuò)大到所有證券從業(yè)人員。
2006年6月29日通過并施行的《刑法修正案（六）》則新設(shè)了董監(jiān)高與控股股東及實(shí)際控制人侵害上市公司利益罪。
1999年12月25日通過的《刑法修正案（一）》對單位和個(gè)人擅設(shè)證券機(jī)構(gòu)、內(nèi)幕交易、編造和傳播虛假信息、操縱證券市場、非法經(jīng)營證券期貨明確了罪罰。
目前中國《刑法》中涉及證券犯罪及其相應(yīng)處罰的主要是第160條欺詐發(fā)行罪、第161條財(cái)務(wù)造假罪、第169條侵害上市公司利益罪、第174條擅設(shè)證券期貨機(jī)構(gòu)罪、第180條內(nèi)幕交易罪、第181條編造傳播虛假證券信息罪、第182條操縱證券市場罪、第225條非法經(jīng)營證券期貨罪和第229條中介人員提供虛假證明罪。
將刑法第一百六十條修改為：“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
“控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。“單位犯前兩款罪的，對單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
將刑法第一百六十一條修改為：“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
“前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。
“犯前款罪的控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
將刑法第二百二十九條修改為：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦、安全評價(jià)、環(huán)境影響評價(jià)、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
“（一）提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的；
“（二）提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會(huì)計(jì)、審計(jì)等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的；
“（三）在涉及公共安全的重大工程、項(xiàng)目中提供虛假的安全評價(jià)、環(huán)境影響評價(jià)等證明文件，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受特別重大損失的。
“有前款行為，同時(shí)索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
“第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
將刑法第一百八十條第一款修改為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”
增加一款作為第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”
在刑法第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
“（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
“（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
“（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； “（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
“（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
“（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
“犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
將刑法第一百八十二條修改為：
“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。”
將刑法第一百七十四條修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。“偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
將刑法第一百八十條修改為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”
將刑法第一百八十一條修改為：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。
“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”
將刑法第一百八十二條修改為：“有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：
（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的；
（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”
法律的生命在于執(zhí)行！刑法修正案（十一）提高了欺詐發(fā)行的處罰標(biāo)準(zhǔn)，對欺詐發(fā)行不但可以最高判5年以上，對財(cái)務(wù)造假最高可以判5-10年，而且“并處罰金”意味著終結(jié)了以往最高罰60萬元的可笑法條，對組織實(shí)施欺詐發(fā)行控股股東及實(shí)際控制人處募集資金20%-100%的罰金也很有震懾力；對中介人員提供虛假證明最高判5-10年并處無上限罰金、對中介人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成所出具文件有重大失實(shí)并造成嚴(yán)重后果的也要最高判處3年并處無上限罰金；這些都是證券市場期待已久的，但關(guān)鍵是執(zhí)行，也就是證監(jiān)會(huì)如何查處并移交司法、公安機(jī)關(guān)如何偵辦執(zhí)行、檢察機(jī)關(guān)如何起訴、人民法院如何判決！
從以往《刑法》及《刑法修正案（一）、（六）、（八）》的實(shí)際執(zhí)行情況看，還是存在著“嚴(yán)格立法、普遍違法、選擇執(zhí)法”的情況，很多欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假、內(nèi)幕交易、實(shí)際控制人侵害上市公司利益、編造和傳播虛假證券信息、操縱證券價(jià)格的刑事犯罪僅僅被證監(jiān)會(huì)處于行政處罰就輕輕放過，而沒有被移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任；而且被查處的是少數(shù)，更多的還是逍遙法外。
值得注意的是：即使是這次通過的《刑法修正案（十一）》里面，對欺詐發(fā)行，也設(shè)定了“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”；對財(cái)務(wù)造假，也設(shè)定了“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，對提供虛假證明的中介人員，還設(shè)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重的”作為定罪量刑先決條件，因此今后還要看具體“兩高司法解釋”如何界定這些入罪量刑的先決條件，否則大多數(shù)欺詐發(fā)行和財(cái)務(wù)造假依舊不會(huì)被追究刑事責(zé)任。
實(shí)際上，大家看以往的刑法修正案中涉及證券犯罪為啥并沒有被追究刑責(zé)，原因就是入罪的先決條件往往都是“情節(jié)嚴(yán)重的”和“情節(jié)特別嚴(yán)重的”
天樞玉衡期待也相信只要社會(huì)各方面更加重視和關(guān)注證券犯罪的危害，這些情況都會(huì)得到逐步得到改變的。
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